La justicia ordenó indemnizar a familiares de persona contagiada de HIV Sida, fallo completo.

La Cámara en lo Civil y Comercial Federal ratificó una resolución de primera instancia. En el caso se responsabilizó a un hospital y a su jefe del departamento de Hematología.

ARGENTINA – La Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal confirmó un fallo que había ordenado indemnizar a la familia de un joven por el contagio del virus HIV que sufrió en una transfusión de sangre realizada, en 1995, en el Hospital Naval, falleciendo el afectado tres años después.

En primera instancia, el juez había ordenado a ese nosocomio, a la Dirección de Bienestar de la Armada (DIBA), al Estado Mayor General de la Armada y al jefe del Departamento de Oncología-Hematología abonar $250.000 en concepto de daño moral. El magistrado no admitió el daño patrimonial, al no advertir actividad económica o laboral demostrables en torno al título terciario del afectado. La resolución fue apelada.

Según el camarista Alfredo Gusman, cuyo voto fue compartido por los otros dos jueces de la Sala, quedó acreditado que la adquisición del virus fue causada por la transfusión sanguínea practicada en aquel hospital y que hubo “graves“ incumplimientos en el nosocomio en el testeo de sangre previo a transfundir.

En ese sentido, dijo que las clínicas y los hospitales asumen frente al paciente el deber tácito de seguridad, que los obliga a utilizar materiales y productos no viciados. Justamente dicha obligación de seguridad en orden al suministro de sangre les impide a los demandados limitarse a señalar que de su parte no hubo culpa, añadió.

En el caso del jefe del Departamento de Oncología-Hematología, el juez señaló que el profesional no puede desentenderse de la responsabilidad que se le atribuye en su calidad de jefe del departamento donde sucedió la transfusión, cuando al asumir su cargo se comprometió a cumplir con las funciones atinentes al mismo, entre las que se encontraba velar por el correcto funcionamiento de la División Hemoterapia y Bancos de Sangre, dependencias bajo su órbita.

En cuanto a la indemnización, Gusman indicó que el magistrado de primera instancia “no comprendió en forma acabada la índole del reclamo“. Ello pues, conforme al estado del joven y a tenor de su pretensión, no le era exigible demostración acerca de su actividad laboral o rentable, en la medida que lo que peticiona que se le indemnice es la chance de haber sido privado de ejercer la profesión en la que se graduó, indicó.

En consecuencia, la Cámara condenó a las codemandadas a abonar la suma de $564.000 en concepto de indemnización. – CIJ . Nota

FALLO COMPLETO CAUSA N° 16.015/96 A. H. C. s/ SUCESIÓN C/ESTADO NACIONAL JUZG. N° 2 ARMADA ARGENTINA Y OTROS S/ DAÑOS Y // SECR. N° 3 PERJUICIOS

Poder Judicial de la Nación

CAUSA N° 16.015/96 A. H. C. s/ SUCESIÓN C/ESTADO NACIONAL JUZG. N° 2 ARMADA ARGENTINA Y OTROS S/ DAÑOS Y // SECR. N° 3 PERJUICIOS.

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de junio de dos mil diez reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Fede-ral, para conocer en el recurso interpuesto en autos: “A.

H. C. s/SUECESIÓN C/ ESTADO NACIONAL ARMADA ARGENTINA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS“, respecto de la sentencia de fs. 1983/1989, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Alfredo Silverio GUSMAN, Ricardo Víctor GUARINONI y Santiago Bernardo KIERNAN.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:

I. El Sr. H.A. el 22 de mayo de 1996 interpuso demanda
de daños y perjuicios procurando el resarcimiento de los
daños padecidos como consecuencia del contagio del virus H.I.
V., que aduce se produjo en el HOSPITAL NAVAL, dirigiendo su
acción, además de dicho nosocomio, contra la DIRECCION DE BIENESTAR
DE LA ARMADA –D.I.B.A.-y el ESTADO MAYOR GENERAL DE LA
ARMADA –ESTADO NACIONAL-. A fs. 670 incluyó en su demanda al
Dr. Aníbal Jorge ROBINSON, en su calidad de Jefe del Departamento
de Oncología-Hematología.
Lamentablemente, a fs. 1063, en escrito presentado el
16/09/98, se informa el deceso del actor, acaecido el 31 de
agosto de 1998. A fs. 1104 se presenta la Sra. M. C. M. A., en
su calidad de administradora provisoria del sucesorio,
prosiguiendo el curso de las presentes actuaciones.

El Sr. Juez “a quo“ hizo lugar en forma parcial a la
demanda, con costas, a fs. 1983/1989, condenando a las accionadas
a abonarle a la parte actora la suma de $ 250.000 en concepto
de daño moral. Para así resolver, ponderó el sentenciador
la opinión del Cuerpo Médico Forense –en adelante C.M.F.-que
determinó que el Sr. H.A. se infectó como consecuencia de una
transfusión de sangre llevada a cabo en el Hospital Naval, proveniente
de una donante portadora del virus H.I.V. No admitió
el daño patrimonial, al no advertir actividad económica o laboral
demostrables en torno al título terciario que el actor
obtuvo.

II. Dicha sentencia fue materia de apelación por
parte del codemandado Dr. ROBINSON (fs. 1992), por el restante
accionado Estado Nacional (fs. 1993) y por la actora (fs.
2000). También merecieron impugnaciones los honorarios regulados
por el Sr. Juez, me refiero a los recursos interpuestos por
los letrados de una de las codemandadas que estima reducidos
los estipendios asignados (fs. 1991) y altos los determinados a
favor de la totalidad de los beneficiados (fs. 1992); por la
representación letrada de la actora que también considera elevados
los emolumentos fijados (fs. 2000) y escasos los que resultan
a su favor (fs. 2006/2006 vta.); y presentaciones de fs.
2028/2028 vta., 2068 y 2073.
A fs. 2081/2120 el codemandado ROBINSON expresa
agravios; y en resumen, sostiene: a) El “a quo“ desconoció la
prueba más conducente e importante (se refiere al dictamen del
Cuerpo Médico Forense), efectuando una interpretación irrazonable
del cúmulo probatorio aportado a autos y se apartó de la
regla de la sana crítica; b) La sentencia carece de argumentos,
se sustenta en afirmaciones dogmáticas y con fundamentos tan
sólo aparentes; c) El Dr. ROBINSON no incurrió en mala praxis.
Se lo condena por su mera condición de Jefe del Departamento
Oncología Hematología, siendo que para la época era Jefe de Departamento
y no detentaba la función de Jefe de Servicio de ///

Causa N° 16.015/96

Hematología ni de Jefe del Servicio de Hemoterapia; d) Se ha
presumido el nexo causal, cuando surge a todas luces claro que
el mismo no se evidencia respecto de este codemandado; e) No
corresponde que su parte sufrague las costas del proceso; f) En
subsidio se agravia del monto indemnizatorio fijado por el Magistrado
y la tasa de interés a aplicar, que debe computarse
desde el momento que la sentencia quede firme.

A fs. 2123/2133 expone los agravios que le originó la
sentencia la representación del hospital; argumentando, en sustancia,
que: a) En realidad el Juez se apartó del dictamen del
C.M.F., que descarta la culpa de la institución médica; b) Sin
embargo, el “a quo“ consideró a los demandados incursos en culpa,
pero no mencionó cuál es el reproche que se les puede formular,
siendo que el Hospital Naval cumplió con todas las normas
de medicina transfusional; c) No está probada la causa del
fallecimiento del actor; d) No está acreditado que el Sr. A. se
haya contagiado a través de la transfusión recibida de la donante
P.G.; e) El juzgador ni siquiera analizó la posible existencia
de caso fortuito o fuerza mayor que eximiera a las demandadas
de responder; siendo que la ciencia médica no proporciona
método alguno para sortear el llamado “período de
ventana“ en cuanto al contagio del S.I.D.A.

También la actora expuso sus agravios en término (fs.
2134/2151), que se basan en: a) La arbitraria determinación del
monto indemnizatorio, que ha soslayado la capacitación profesional
adquirida por H.A. y el sufrimiento padecido como consecuencia
del obrar de las demandadas; b) La aplicación de la ley
de consolidación 25.344 y su decreto reglamentario desconoce la
norma supraconstitucional del derecho a la vida y a la salud.

La expresión de agravios de la actora fue replicada
por el Estado Nacional a fs. 2155/2156 y por el galeno a fs.
2157/2163, en la que, entre otras cosas, solicita la deser-////

ción del recurso; y por la obra social a fs. 1234/1237, que
también propone idéntico temperamento. La actora también hizo
uso del derecho de contestar agravios a fs. 2164/2201.

III. Antes de comenzar a analizar las quejas expuestas,
creo primordial realizar una breve cronología de lo sucedido.
3.1. H.A. padecía mal de Hodgkin desde 1989, enfermedad
que venía siendo tratada por medio de quimioterapia y radioterapia,
llegando a la remisión del tumor. Durante junio de
1994 el actor padeció una recaída, diagnosticándose como única
posibilidad de curación la realización de un transplante de
médula ósea.
3.2. A tal fin, es internado en el Hospital Naval el
26 de diciembre de 1994. El transplante de médula ósea se concreta
el 4 de enero de 1995, y al día siguiente se practica el
transplante de células periféricas.
3.3. El paciente permanece internado en la institución
naval hasta el 10 de febrero de 1995, fecha en que es dado
de alta. Sin perjuicio de lo cual concurría varias veces en la
semana para control. La evolución de la enfermedad de Hodgkin
es favorable (ver informe del Cuerpo Médico Forense a fs. 592
del expte. de diligencias anticipadas que tengo a la vista).
3.4. El 20 de marzo de 1995, al concurrir al hospital
a raíz de un estado febril, se detectó la presencia de citomegalovirus,
que es tratada con antibióticos, recibiendo transfusiones
de sangre. Permanece internado hasta el 14 de abril de
ese año.
3.5. Del 18 al 27 de abril realiza tratamiento ambulatorio,
concurriendo todos los días al nosocomio. Como su alta
fiebre no disminuye, recurre a otra institución (FUNDALEU). El
16 de mayo es internado por disposición de ese centro. Al día
siguiente se le practica un estudio serológico, oportunidad en
que se le detecta el virus del H.I.V. Permanece internado has-/
ta el 30 de mayo (ver fs. 1219 de autos, informe de FUNDALEU).

3.6. Como ya he señalado, durante el transcurso del
proceso, el actor falleció el 31 de agosto de 1998 (ver fs.
1061).
IV. Luego del relato de algunos de los aspectos de
hecho esenciales, es necesario hacer una aproximación al marco
jurídico y las reglas probatorias que servirán de sustento para
la decisión del caso:
4.1. Las clínicas y los hospitales asumen frente al
paciente el deber tácito de seguridad, que los obliga a utilizar
materiales y productos no viciados. Justamente dicha obligación
de seguridad en orden al suministro de sangre le impide
a los demandados limitarse a señalar que de su parte no hubo
culpa (ver Sala I de esta Cámara, 26/09/2005, “Desulovich c/
Obra Social de los Aeronavegantes y otros“).
4.2. En consecuencia, la responsabilidad del centro
médico que organiza, supervisa y administra su banco de sangre
debe ser enfocada desde la óptica de un factor de atribución
objetivo y genérico. Ello se extrae, además del régimen de responsabilidad
emergente del Código Civil, del art. 7 de la Ley
N° 23.798, que establece como obligatoria la detección del virus
y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a
transfusión.
4.3. Cualquier falta de diligencia, tanto en la previsión
del hecho como en las medidas necesarias para evitarlo,
imputable a los demandados, y de acuerdo a las circunstancias
de tiempo, modo y lugar, excluirá la alegación de un hecho imprevisto
o invencible para eximirse del deber de responder
(arg. arts. 512, 514 y 902 del Código Civil).
4.4. Habré de analizar si en la causa la actora pudo
acreditar la negligencia del funcionamiento del servicio médi-/
co en sentido abstracto, que contribuye a favorecer la convicción
acerca de la existencia del nexo causal entre el obrar
riesgoso y el daño, si éste fue precedido por la creación de un
riesgo injustificado (Sala III de este fuero, expte. 5.670/93,
fallado el 26/9/2005).

V. Comienzo por señalar que luego de analizar en
forma exhaustiva las respuestas que brindó el Cuerpo Médico
Forense, no comprendo cómo las partes demandadas realizan una
descalificación tan enfática de la valoración que del dictamen
hizo el Juez de grado. Antes bien, estoy persuadido que, de
acuerdo a la pauta suministrada en el art. 477 del Código Procesal,
y al margen de la recolección de otras constancias probatorias,
el parecer pericial brinda sustento suficiente a la
condena dispuesta en autos.
Adelanto que encuentro acreditado que la adquisición
por parte del infortunado joven del Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (en adelante S.I.D.A.) fue causada por la transfusión
sanguínea practicada en el Hospital Naval el 11 de enero
de 1995.

Pese a lo que sostienen las demandadas, al responder
el interrogante 14 del cuestionario de la actora (“Informará el
perito si el actor pudo haberse contagiado de la enfermedad de
SIDA debido a una transfusión de sangre o por uso de material
contaminado por el virus“) el C.M.F. señala que al actor se le
transfundió sangre infectada por el H.I.V., proveniente de la
donante P.G. Esta conclusión no fue observada por parte de las
demandadas, sino que el Dr. QUIROGA, consultor técnico de una
de ellas, responde en parecido sentido (ver fs. 716 vta. del
cuerpo de diligencias preliminares, respuesta 16).

Carece de mayor relevancia que el Cuerpo Médico Forense
al dictaminar en la diligencia preliminar haya indicado
que los procedimientos a los que fue sometido el paciente se
ajustaron a las reglas de la práctica médica correcta y habi-//

Causa N° 16.015/96

habitual respecto de la infección por H.I.V. (ver fs. 596 de
esas actuaciones) o la respuesta 28 de estos autos en donde se
manifiesta que se cumplieron con las normas de medicina transfusional
de la Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología
referente a la detección de H.I.V. (fs. 1292). Sin
desmedro de las atendibles impugnaciones de la actora a esa
opinión (ver fs. 1317); cierto es que en definitiva, más allá
de las cuestiones técnicas sobre las que puede ilustrar el C.M.

F. al Tribunal, el encuadre jurídico acerca de si corresponde o
no la imputación de responsabilidad o la detección del nexo de
causalidad es una labor propia del sentenciante. Como ya lo
señalé (en el Considerando anterior), en la especie opera un
factor de atribución objetivo, y más allá de esas respuestas
del C.M.F., lo cierto es que aún de haberse acreditado un accionar
sin reproches por parte del Hospital Naval –aspecto que
planteo por hipótesis, pues encuentro en las constancias de
autos severas deficiencias en el proceder del nosocomio que
luego individualizaré-, ello no aparejaría que no deba responder
por las consecuencias perjudiciales de la transfusión de
angre infectada. Lo que me interesa dejar en claro es que no
estoy contradiciendo las opiniones médicas del C.M.F., sino que
les estoy dando el encuadre jurídico, tal mi tarea de Magistrado.
VI. Insisto en este punto: el contagio de H.I.V. se
concreta a raíz de la transfusión de sangre infectada proveniente
de la dadora P.G. el 11 de enero de 1995. La relación de
causalidad entre la sangre de esa donante portadora de H.I.V.
–sumado a los graves incumplimientos acreditados en el nosocomio
en el testeo de sangre previo a transfundir, que detallaré
luego en el Considerando VIII-y la inoculación de S.I.
D.A. al transfundido me parece notoria.

Al margen de que ello está demostrado, voy hacer de
cuenta que este pleito no cuenta con un elemento de juicio tan
convincente como la respuesta del C.M.F. al interrogante 14 de
la actora. Por la vía de las presunciones (art. 163 inc. 5 del
C.P.C.C.N.) la sentencia del proceso también sería adversa a
las demandadas.

En efecto, H.A. ingresó a tratamiento en el Hospital
Naval sin encontrarse infectado por el virus del S.I.D.A., pues
de otro modo no hubiese sido posible efectuarle un transplante
de médula ósea con un resultado exitoso (ver respuesta 39 del
dictamen del C.M.F. a fs. 1297; en igual sentido ver informe de
FUNDALEU a fs. 1220, punto 5). Además, el hecho de que haya pacientes
portadores de H.I.V. a los que se sometió a un transplante
de médula (como se informa al responder la pregunta 8
del médico demandado sobre una versión científica a fs. 1268)
que no hayan fallecido nada aporta para el tema a resolver.

Asimismo del protocolo de serología del 10/11/94 -folio
26 de su historia clínica-al que se hace referencia en el
dictamen del C.M.F. (fs. 593 de la causa de diligencias anticipadas)
surge que las pruebas de H.I.V. sobre H.A. resultaron
negativas; repitiéndose luego con similar resultado.

Por cierto, la patología que presentaba el actor que
derivó en el transplante de su médula ósea (enfermedad de Hodgkin,
tratada con quimioterapia), aunque pueda ocasionar deficiencia
en la inmunidad celular, dificultando la reacción inmunológica,
ello no se relaciona con una propensión del ingreso
del virus del S.I.D.A. al organismo (que es lo que se debate en
autos), sino con su multiplicación una vez ingresado (respuestas
del C.M.F., 3° al cuestionario de la demandada a fs. 597 de
las diligencias anticipadas y 2° al cuestionario del Dr. ROBINSON
en autos, fs. 1265/1266).

Advierto que soslayo las respuestas del Cuerpo Médico
Forense sobre la posibilidad de que el actor se encuentre en
“período de ventana“ (lapso en el que los únicos marcadores ///

Causa N° 16.015/96

posibles de infección del virus son las pruebas directas, ver
respuesta 8 a fs. 598 del expte. 12.721/96) a la fecha del
transplante de médula ósea y si pudo contagiarse de H.I.V. en
FUNDALEU o bien encontrarse en período de ventana previo al
transplante (puntos 3 y 6 del cuestionario propuesto por ROBINSON,
fs. 1266 y 1268). Lo hago dado que ante la generalidad,
ambigüedad y carencia de fundamentación (por cierto, llamativas
dado que provienen del C.M.F.), esas respuestas nada aportan a
la hora de formar convicción.

Pongo de manifiesto que para la época de la infección
el único lugar donde se le realizaron transfusiones fue en el
Hospital Naval; no se le efectuaron múltiples transfusiones en
distintos hospitales que pudieran hacer dudar cual de ellas fue
la que causó la enfermedad (Sala III, fallo del 26/09/2005,
expte. 5670/93). En cuanto a si H.A. pudo encontrarse en período
de ventana, al margen de que quedó acreditado que no
pertenecía a ningún grupo de riesgo, a fin de no continuar haciendo
mella de la intimidad y del recuerdo del infortunado
joven, me remito a las consideraciones expuestas por la demandante
al responder agravios (ver fs. 2175 vta./2177, que
comparto en plenitud), que cuentan con fundamentado respaldo
científico en el informe del consultor médico de esa parte Dr.
LINARES (ver fs. 650/651 de las diligencias preliminares),
acerca de lo improbable que resulta sostener que durante el
cuadro que presentaba el actor antes y después del transplante
de médula ósea pueda haber llevado a cabo una vida sexual
activa.

En ese contexto, no existiendo ninguna otra evidencia
que H.A. contrajo S.I.D.A. de otra fuente y siendo la transfusión
sanguínea una de las formas más corrientes de transmisión,
si no se comparte mi percepción acerca de que se encuentra
acreditado con claridad el origen del contagio, de todos mo-///

dos la sentencia condenatoria debe confirmarse pues cabe presumir
la relación de causalidad entre el acto médico y la adquisición
de la enfermedad.

Parafraseando a la Jueza MEDINA en su voto en la ya
citada sentencia recaída en el expediente 5670/93, resultar
enfermo de S.I.D.A. después de una trasfusión sanguínea no es
una consecuencia normal de acuerdo al curso natural y ordinario
de las cosas. Sí lo es cuando, como se ha acreditado en autos,
la sangre recibida se encontraba infectada con H.I.V.

VII. Si bien cierto es que la Ley N° 23.798 (publicada
en el Boletín Oficial del 20/09/1990) no impone un determinado
método para la detección del virus –lo que por otra
parte sería imposible ante las dificultades en la información
sobre la enfermedad a la época de su sanción-; sí exige a las
demandadas no transfundir sangre infectada, requerimiento que
percibo como una obligación de resultado.
El hospital y el responsable del servicio han intentado
ampararse en la carencia de exigencias respecto de otras
pruebas y exámenes, aduciendo que llevaron a cabo respecto de
la sangre transmitida “…la detección serológica del VIH …
por los medios de uso habitual en los bancos de sangre de la
República Argentina …“ (contestación de demanda del Hospital
Naval, fs. 863 y el responde de ROBINSON a fs. 900 vta.).

Según surge de libros de serología y fichas del
Hospital Naval, se habría realizado el test de ELISA a P.G.,
cuya sangre infectada se transfundió al actor. Advierto a fs.
131/132 del libro de serología que en este acto tengo a la
vista (y en donde se registran las bolsas aplicadas a H.A., a
quien incluso se lo menciona en la tercera columna) que en las
pruebas de H.I.V. se consigna, con marcador rosa, “Vironostika
(nr) no confiable Rep.“ y a fs. 133 se anota que el equipo
Serodia para confirmaciones fue prestado por el Laboratorio
Central (luego figura una palabra que parece ser “agotado“).

Causa N° 16.015/96

La realidad arroja que respecto del actor, el empleo
del test ELISA a los donantes no fue suficiente. Y bien pudo
haberse llevado a cabo la detección a través de una vía más
confiable (sin desconocer que tampoco puede aspirarse a una
certeza apodíctica), como es la prueba directa del antígeno
p24, que agota la posibilidad de acceso al conocimiento por
parte del hospital responsable, test que como el propio consultor
técnico de la demandada dice a fs. 596 del expediente de
diligencias preliminares, está indicado para el diagnóstico
precoz de la infección del H.I.V. El hecho de que sea más cara
(ver respuesta del C.M.F. a fs. 693 a una impugnación del actor)
no es razón valedera para no utilizarla. Además permite
detectar H.I.V. antes de que se formen anticuerpos y es más
específico que el test de ELISA, aunque su desventaja es su
baja sensibilidad (ver dictamen pericial del C.M.F. obrante en
la causa a fs. 1284).

En esa misma respuesta, el C.M.F. señala ciertas
deficiencias de este método, para luego eximir a los demandados
de responsabilidad por su no uso aduciendo que recién a fines
de 1996 fue recomendada su utilización por la Sociedad Argentina
de Hemoterapia, mientras que la transfusión de H.A. fue en
enero de 1995. Lo que en lo personal, como lego en medicina,
asumo no comprendo, es cómo es posible que ante las deficiencias
que presenta el antígeno p24, indicadas en ese punto (además
de las críticas hacia dicho método del Dr. ZOCCOLI a fs.
596 y la explicación ampliatoria que el C.M.F. brinda a fs.
688, siempre del expediente de diligencias anticipadas, ver
opinión ratificatoria en la respuesta 15 de estos autos a fs.
1272) la Sociedad Argentina de Hemoterapia se anime a recomendarlo.

De todos modos, no es eximente que la práctica de dichos
tests no son obligatorios para los centros de transfu-////

sión o que la Ley de S.I.D.A. o su reglamentación no impongan
un determinado mecanismo de prueba –aunque sí, como señalé,
obligan a detectar la sangre infectada para evitar la transmisión
del virus-; lo importante es que había pruebas más
eficientes a los fines perseguidos, conocidas por la comunidad
científica. Además, como ya sentenció este fuero, no es óbice
para imputar responsabilidad que la conducta médica se ajuste a
las prescripciones legales o reglamentarias, pues el saber y la
prudencia médicas no surgen de los reglamentos administrativos.
Imprudencia no necesariamente es sinónimo de infracción reglamentaria
(conf. Sala III, 2/06/2005, “Chaves c/ Navarro y otros
s/responsabilidad médica“).

VIII. Además de los hasta aquí señalados, existen
otros factores que permiten presumir un obrar negligente de las
partes demandadas:
8.1. Son de interés los testimonios brindados por los
dadores de sangre que en su momento ofreció el paciente a la
clínica a los fines de la transfusión, que son coincidentes en
deponer que en el Hospital Naval no se cumplieron las exigencias
previas a la donación tendientes a detectar posibles
vicios en el material sanguíneo. Diego NOON dijo que no se le
formularon interrogatorios, no se le hicieron controles biológicos
para prueba, ni le tomaron muestras de sangre (ver declaración
obrante a fs. 1206/1207, pregunta 7 y respuestas ampliatorias).
A Daniel SPELLANZON (ver fs. 1209 y siguiente), si
bien “… le entregaron un papel para su lectura …“, que contenía
tanto preguntas acerca de anteriores enfermedades como
otras relativas a si había tomado aspirina o desayunado (respuesta
7 y primer repregunta de la demandada), no se lo entrevistó
para indagar si se encontraba en algún grupo de riesgo
(ampliación de interrogatorio pregunta 4). Siquiera se le hizo
firmar dicha declaración (pregunta ampliatoria 2), sin tampoco
interrogarlo sobre sus datos filiatorios ni realizársele con-//

Causa N° 16.015/96

troles biológicos (repreguntas 3 y 4). Asimismo, como consecuencia
de la ampliación de las preguntas formuladas por las
propias demandadas, surge la escasa cantidad de personal y profesionales
al momento de la extracción (una sola persona). No
hace falta mayor esfuerzo para comprobar que la práctica de
extracción llevada a cabo a esos testigos contradice en un todo
al proceso requerido en el art. 45 de la Ley N° 22.990. Es de
recordar que la norma obliga al establecimiento a proceder a
una anamnesis –a fin de que se denuncie toda enfermedad padecida
o presente-, con carácter de declaración jurada; para
luego verificar si la persona exhibe un estado de salud que
permita descartar la existencia de algunas de las patologías
obrantes en el listado, determinantes de su exclusión como donante.
A su vez el C.M.F. no pudo hallar documentación que
constate la práctica de interrogatorio previo a los donantes
(ver respuesta 40 a fs. 1287).

También se advierte incumplido lo regulado en el
punto B.1.2.6.3. de las Normas de Medicina Transfusional, aprobadas
por el Ministerio de Salud y Acción Social a través de la
Resolución N° 702/03, que prescribe que: “Se deberá informar a
todos los donantes acerca de los grupos o actividades de alto
riesgo para el SIDA, debiéndose rechazar a quienes pertenezcan
a los mismos. El interrogatorio al donante deberá incluir preguntas
vinculadas a los síntomas y signos del SIDA, complejo
relacionado al SIDA y sarcoma de KARPOSI“. Asimismo el art.

B.5.5.1. exige: “Se realizarán en una muestra de sangre de cada
donante investigaciones serológicas para… síndrome de inmunodeficiencia
adquirida (anti-HIV-1)…“ (conf. dicha reglamentación a fs. 1351/1363 de autos).

Advierto que los testimonios indicados no han sido
cuestionados por las demandadas.

Sin perjuicio de las dudas existentes acerca de que /
la sangre infectada provenga de un banco externo al del Hospital
Naval (ver al respecto declaración testimonial del Dr. SORRENTINO,
en especial ampliación de interrogatorio respuestas 28,
29, 30 y 31, fs. 1645, cuando relata las recriminaciones del
Dr. CARDONNIER por la transfusión recibida por su padre); lo
cierto es que en el propio nosocomio el tratamiento previo a
las transfusiones transgrede lo prescripto en las normas legales
y reglamentarias indicadas.

La no utilización de los cuestionarios y la omisión
del examen clínico de los donantes, que podrían haber permitido,
por ejemplo, determinar la pertenencia a un grupo de
riesgo, exigidos por la ley de sangre 22.990 y el decreto
reglamentario 375/89 y 702/93; así como por las normas técnicas
y administrativas para los servicios de hemoterapia e inmunología
y bancos de sangre, implica la vulneración de las normas
del debido cuidado que hacen al arte de la medicina, constituyendo
una conducta de grave negligencia. La entrega de un
papel para que el donante lea y se autoexcluya, no cumple con
los requisitos de bioseguridad mínimos que devienen de la
anamnesis y control médico exigidos por la ley de sangre (esta
Sala, expte. 45.393, fallo del 20/12/2005).

8.2. La sangre de P.G., infectada con virus H.I.V.,
contenida en la bolsa 5385 (tal como surge de fs. 47 de la carpeta
de cotejo serológico 1994/1995 que estoy leyendo) fue
transfundida no sólo al actor sino también al paciente O.C.
(ver planillas de fs. 630/631 de autos). Dicho enfermo también
resultó infectado de S.I.D.A. (ver fs. 632), y la parte actora
menciona que, al igual que H.A., falleció como consecuencia de
la enfermedad (ver fs. 634). Ambas constancias, así como el deceso
del paciente aludido, no fueron objeto de una negativa
específica de las accionadas.
8.3. Aún cuando la inspección llevada a cabo por el
Ministerio de Salud y Acción Social se llevó a cabo el 28/12/95
–luego de casi un año de la infección con la sangre transmiti-/
da-; aunque es cierto que concluye que en general el estado de
las distintas áreas es satisfactorio, los actuantes detectan
deficiencias. Recomiendan llevar el registro que marca el art.
80 de la Ley N° 22.990 y observan un número inadecuado de
personal administrativo en relación con las donaciones que se
producen en el área (aspecto coincidente con lo declarado por
el testigo SPELLANZON, como lo acabo de valorar). También se
repara en que los libros no se llevan cronológicamente, debiéndose
confeccionar en el orden que manda la ley (ver fs. 41 de
la carpeta de cotejo serológico 1994/1995, que tengo a la
vista). Entonces a casi un año de los episodios que sufrió H.A.
–y también O.C., que relaté en el punto anterior-el Departamento
de Hemoterapia del Hospital Naval continuaba con dificultades,
lo cual, desde mi parecer, es inconcebible.

Por lo demás, no es ocioso recordar que las deficiencias
en los registros operan en contra del establecimiento sanitario
(Sala I de este fuero, expte. 8700/93, del 24/11/98).

8.4. Aún cuando la sangre donada a H.A. hubiese sido
bien testeada, el álea de que aún así pueda transmitirse el
S.I.D.A. debe ser asumida por el nosocomio, pues se trata también
de un supuesto en que no puede llevarse a cero la probabilidad
de contagio y tampoco tenerse la seguridad de que la
prueba serológica según el método Elisa hubiese sido efectuada
con absoluta corrección y sin margen de error. Insisto en que
la realidad es que H.A. fue a hacerse una delicada operación de
transplante de médula ósea y egresó del Hospital enfermo de
S.I.D.A. (Sala III del fuero, expte. 5670/93, ya citado).
IX. Con lo expuesto en el anterior Considerando creo
que he dejado explicitado que para nada abono el pretendido
amparo de los demandados en las reglas del caso fortuito o
fuerza mayor, dado los reproches subjetivos que encuentro en //
su accionar y en sus omisiones.

En tren de mayor abundamiento, al argumento esbozado
el punto 4.1. de este voto añado que la obligación de seguridad
en orden al suministro de sangre le impide al Hospital Naval
escudarse en la supuesta ausencia de culpa de su parte, porque
la falta radica en el suministro de sangre contaminada.

La ineficacia de un reactivo, durante los llamados
períodos “ventana“, no parte el nexo causal por fuerza mayor o
caso fortuito, pues para obrar éstos como eximentes es preciso
que resulten extraños al riesgo del servicio (conf. BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil“,
págs. 305/306), supuesto que en el caso no se presenta.

Por lo demás, las irregularidades apuntadas en el
anterior Considerando al no testear debidamente la sangre de
los donantes excluyen la exoneración de la responsabilidad por
los daños provocados.

Otro argumento que refuerza que no se puede absolver
de responsabilidad por el efecto ventana, radica en que éste
sólo genera una imposibilidad de bajísimo porcentaje de prever
la existencia de sangre contaminada (Sala III, expte. 5670/93,
ya citado).

X. Corresponde a esta altura que me adentre en el
análisis de la responsabilidad que le cabe al Dr. Aníbal ROBINSON
por el hecho. El galeno procura desentenderse en virtud de
su cargo en el hospital (Jefe de Departamento de Oncología –
Hematología).
No estoy de acuerdo con su defensa:

10.1. Del organigrama (acompañado por el mismo codemandado)
al que alude el apelante se desprende que el Dr.
ROBINSON era el titular –y por ende, responsable-del Departamento
Oncología –Hematología, del cual dependía la División Hemoterapia
y Banco de Sangre (ver, en especial, fs. 475 del
expte. de diligencias preliminares). Entre sus funciones, se-//
gún el mismo informa en su presentación en dicha causa obrante
a fs. 519/520, se encuentra coordinar las actividades del Departamento
“a su cargo“ (sic), así como controlar la asistencia
a los enfermos de las cinco divisiones (entre las que, obviamente,
se encuentra la de Hematología) y elaborar normas de
atención médica en el ámbito del Departamento Oncología – Hematología.
Por cierto, nada incide lo señalado en el agravio de
esta codemandada en cuanto a que ROBINSON no era ni Jefe de
División ni Jefe de Servicio de Hematología o de Hemoterapia;
pues ocupaba un cargo de mayor jerarquía todavía –y paralelamente
de mayor responsabilidad-y que englobaba a todas esas
áreas.

Ante el pedido de la parte actora para que el Hospital
Naval informe las personas que se encontraban a cargo del
servicio de hemoterapia al momento del contagio (fs. 562 de
autos), el restante codemandado Hospital Naval, a través de la
respuesta obrante a fs. 663, indica “El jefe del Departamento
Operativo – Hematología en el período mencionado era el Señor
Capitán de Fragata Cuerpo Profesional Médico Hematólogo D.
Aníbal ROBINSON, siendo sus funciones las de supervisión y
dirección de dicho Departamento, que estaba conformado por las
Divisiones Oncología, Hematología, Hemoterapia y Bancos de Sangre,
Terapia Radiante y Trasplante de Médula Ósea“ (no cuestionada
por el Dr. ROBINSON). Queda claro, quien debía supervisar
y dirigir el funcionamiento de la dirección de
Hemoterapia y Bancos de Sangre era ROBINSON.

10.2. La relación de subordinación de los jefes de
división hacia el Jefe de Departamento también puede extraerse
del testimonio del Dr. SORRENTINO (ver segunda ampliación del
cuestionario de la actora, fs. 1641). Y sin eufemismos, cuando
la demandante le pregunta a otro testigo, el Dr. Víctor GRIGNASCHI
(consultor en hematología del Hospital Naval), quién //
era el responsable del área hematología y hemoterapia del Hospital
Naval, el testigo contesta que era el Dr. Aníbal ROBINSON
(ampliación cuarta, fs. 1633). Se trata de testimonios ofrecidos
por el galeno codemandado y que no se encuentran cuestionados.

10.3. Por lo demás, de ser el caso el Dr. ROBINSON
debió intentar traer a juicio al titular de la División Hemoterapia
y Bancos de Sangre (Dr. GENRE, subordinado del Dr. ROBINSON);
y si no lo hizo ahora no puede pretender desentenderse
de la responsabilidad que se le atribuye en su calidad de jefe
del departamento donde sucedió la transfusión, cuando al asumir
su cargo se comprometió a cumplir con las funciones atinentes
al mismo, ya detalladas; entre las que se encontraba velar por
el correcto funcionamiento de la División Hemoterapia y Bancos
de Sangre. Aclaro que no resulta oponible ante el Tribunal como
explicación suficiente lo manifestado a fs. 906 acerca de los
motivos para no solicitar la citación del Dr. GENRE.
Es de recordar que ROBINSON puede ser enjuiciado por
la responsabilidad que le incumbe como Jefe de Departamento por
el hecho de otros auxiliares y médicos dependientes; pues tiene
deberes de supervisión que corresponden a su función, que lo
hacen responsable. Y el defecto de supervisión es un hecho
propio imputable a título personal (conf. LORENZETTI, Ricardo,
“La Empresa Médica“, págs. 283 y 286).

Los argumentos defensivos del Dr. ROBINSON en gran
medida fueron comunes a los del Hospital Naval o bien se limitaron
a negar la responsabilidad en el hecho basado en la posición
administrativa que ocupaba, pero del cúmulo de cuerpos
obrantes en la causa, no he podido advertir alegaciones o
actividad probatoria de su parte tendiente a acreditar su falta
de culpa en el suceso que provocó la transfusión de H.A.

10.4. Si mi propuesta llegara a ser compartida por
mis colegas, no quisiera que se considere que la sentencia que
condene al Dr. ROBINSON se base sólo en aspectos objetivos ////

Causa N° 16.015/96
10

formales en cuanto a la responsabilidad que le incumbía en su
carácter de titular del área. He podido hallar en autos constancias
probatorias acerca de que el Jefe de Departamento tenía
incidencia en las decisiones que se adoptaban en la División
Hemoterapia o en las situaciones que allí se suscitaban: a) En
tal sentido, el Dr. SORRENTINO relata en su testimonio las discusiones
sucedidas entre el Dr. ROBINSON y el médico residente
Dr. CARDONNIER (cuyo padre se encontraba internado en el Hospital
Naval), cuando éste último le recriminó el ingreso de
plaquetas de sangre provenientes de bancos de sangre externos
al Hospital (ver ampliación del cuestionario de la actora, respuestas
24 y 28, 1644/1645); b) Asimismo, he observado que es
el Dr. ROBINSON, en su calidad de Jefe de Departamento Oncología
Hematología, en representación de las autoridades del
Hospital Naval (de conformidad con las leyes 22.990 y 23.798),
quien figura informando a la donante P.G. los tests para confirmar
la detección del virus H.I.V. (conf. carpeta de serología
1994/1995, folio 36); c) Es a ROBINSON a quien se informa
los resultados de la fiscalización llevada a cabo por la Dirección
de Inspecciones Sanitarias del Ministerio de Salud y Acción
Social; seguramente por ser el responsable del área y
quien, de estimarlo pertinente, puede adoptar las medidas correctivas
del caso (ver memorándum 1/96 obrante al folio 37/37
vta. de la carpeta de serología).

XI. Habiendo coincidido con el “a quo“ en que la
acción debe prosperar contra ambos codemandados, ha llegado el
turno de abordar los agravios en cuanto al “quantum“ de la indemnización
reconocida en la anterior instancia.
En primer lugar la parte actora cuestiona que no se
haya dispuesto resarcimiento alguno por daño material.
Al iniciar el pleito, el actor reclamó daño patrimo-/
nial y lucro cesante. Concretamente, para evitar equívocos, voy
a transcribir en forma textual la pretensión del actor: “El Sr.
A., de profesión mecánico dental ha visto frustrada su actiidad
laboral producto de la infección por H.I.V. causada por el
Hospital Naval, en consecuencia corresponde indemnizar este
rubro …“ verr fs. 620 de autos).

Es evidente que más allá de la designación del rubro
requerido, lo que el actor pretendía era una indemnización por
pérdida de la chance. Lo que H.A. procuró, de acuerdo a lo expresado
en el escrito inaugural, es el resarcimiento que la
doctrina describe en términos similares a los usados por esa
parte: “… en todos los casos en los cuales el sujeto afectado
podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o
evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico
de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando,
de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso
se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado
una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial“
(conf. MAYO, Jorge, “La pérdida de la “chance“ como daño resarcible“,
pub. en L.L. 1989-B, 102, con cita de CAZEAUX, Daño
actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de una
chance“, en “Temas de Responsabilidad Civil. En honor al doctor
Augusto M. Morello“, pág. 23).

Manteniendo congruencia con lo peticionado en la
anterior instancia, el actor esgrime ante la Cámara “… a poco
que se analicen las fechas en las cuales el actor concluyó sus
estudios; la fecha del contagio y su fallecimiento, resultaba
materialmente imposible que éste, a raíz de la grave enfermedad
contraída por causas imputables a los demandados, pudiera efectivamente
comenzar a trabajar en la profesión mencionada“ (fs.
2139). Es más, en supuestos de reparación de daño patrimonial
también respecto de la transfusión de sangre infectada con
H.I.V., esta Cámara consideró que lo que cabía indemnizar es la
pérdida de la chance (Sala I, expte. 8700/93, fallo del 24/11/
98).

Causa N° 16.015/96
11

Se advierte entonces que el Magistrado de la anterior
instancia no comprendió en forma acabada la índole del reclamo;
pues conforme al estado de H.A., y a tenor de su pretensión, no
le era exigible demostración acerca de su actividad laboral o
rentable; en la medida que lo que peticiona que se le indemnice
es la chance de haber sido privado de ejercer la profesión en
la que se graduó.

A fin de disipar cualquier eventual duda, dejo en
claro que al propiciar resarcir la pérdida de la chance no me
estoy desentendiendo del principio de congruencia procesal, que
se refiere al caso en que la sentencia se aparte de los capítulos
del litigio; o en forma más precisa, cuando la parte
dispositiva de la resolución no encuentre correlato en las
pretensiones deducidas. Mas tal arbitrariedad no se produce
cuando el juzgador lo que hace es modificar tan sólo el “nomen
iuris“ del objeto pretendido para adecuarlo a la calificación
jurídica que corresponde. Tal actuación es una facultad que
encuentra basamento en el proloquio “iura novit curia“; en la
medida que no propongo alterar la pretensión. En el caso, en
ambas instancias, el actor fue prístino al explicitar lo que
pretendía que el Tribunal le reconociera –la frustración de
ejercer actividad laboral rentada conforme a su capacitación-;
aunque no haya empleado la designación con que la doctrina habitúa
denominar el rubro en cuestión.

De todos modos, es verdad que no obran en el expediente
constancias que permitan al Tribunal estimar el nivel de
ingresos que H.A. se encontró privado de obtener. Por ejemplo,
no se encuentran constancias acerca de la remuneración de las
tareas de técnico en prótesis dental, si son aranceladas en
forma tarifada, el costo de los aparatos que el actor podría
haber confeccionado, etc. La pericia actuarial ofrecida fue
desistida a fs. 1231. Lo único concreto es que el diploma ha-//

bilitaba a H.A. para realizar aparatos ortodónticos y prótesis
dentales, colaborando con los odontólogos (ver título de la
Facultad de Odontología, fs. 648).

Tal carencia probatoria no pasa desapercibida a la
propia actora, que en su escrito de expresión de agravios requiere
que el Tribunal haga uso de las atribuciones que le
confiere el art. 165 de la ley adjetiva a la hora de fijar la
indemnización, y como la misma parte lo dice, con prudencia
(ver fs. 2141/2142).

Asimismo he de tener en cuenta que lo que propicio
indemnizar no son los ingresos que el actor no percibió, sino
la chance pérdida de obtenerlos, lo cual, va de suyo, se reflejará
en la cuantía de la indemnización.

Por lo tanto, ponderando los factores antedichos,
juzgo equitativa reconocer a la demandante en concepto de pérdida
de la chance la suma de $ 94.000, monto al que arribo como
resultado del ejercicio de las atribuciones que me otorga el
art. 165 del Código Procesal.

XII. Antes de continuar, aclaro que me parece inoficioso
el análisis del agravio de la parte demandada (Hospital
Naval) en cuanto a que no se acreditó que el motivo del deceso
del actor guarde causalidad con la infección de H.I.V. Ello es
así dado que el trágico desenlace de la enfermedad de H.A.
aconteció una vez trabada la litis y la parte demandante no
requirió ampliación incorporando pretensiones diferentes a las
expuestas en el escrito inicial.
Aprovecho para señalar que lo resuelto por el Magistrado
de la anterior instancia respecto del rechazo de otros
rubros indemnizatorios contenidos en la demanda (gastos de tratamiento
médico, daño psicológico) devino firme atento a la
ausencia de agravios sobre lo decidido en la sentencia apelada
(arg. arts. 265 y 266 de la ley ritual). ////

Causa N° 16.015/96
12

XII. En lo que atañe al daño moral, corresponde tener
en cuenta los siguientes elementos: a) La indemnización de este
rubro tiene carácter resarcitorio; b) Atiende a los sufrimientos
psíquicos y afectivos del actor; c) No es necesario que
guarde relación con el daño material (en sentido coincidente,
ver Sala III, expte. 5.670, ya citado).
Ante todo deseo destacar que el presente caso tiene
ribetes particularmente sensibles y singulares. El actor fue un
joven hipoacúsico, afectado de una enfermedad terminal (“mal de
Hodgkin“), que le produjo severas limitaciones. A pesar de
ello, emprende estudios a fin de capacitarse y tener una habilitación
laboral. A raíz de su padecimiento, se procede a una
delicada intervención quirúrgica (transplante de médula ósea),
la que en definitiva resulta exitosa. Es de situarse en el
estado de H.A., que luego de los padecimientos previos y concomitantes
a la intervención quirúrgica, se le informa el resultado
favorable del transplante, tendiente a sanar su gravísimo
mal. Va de suyo que ello habrá provocado una gran alegría y
expectativas para el futuro, ante el panorama de una mejoría
sustancial en su calidad de vida y poder llevar a cabo sus
planes personales, familiares, laborales, etc. Pero, de pronto,
y al poco tiempo; una noticia más terrible aún que la de su
enfermedad original: la infección del virus de S.I.D.A.; padecimiento
que para la época era mortal y que además significaba
un estigma social; y que iba acompañado por un progresivo deterioro
físico y estético. Y ello a raíz de una transfusión de
sangre infectada en el mismo hospital donde se trataba su padecimiento
inicial.

La transmisión del virus H.I.V. le debió ocasionó al
actor ingentes afecciones íntimas y espirituales. Obran pruebas
en el expediente para acreditar ese estado. Al respecto el testigo
NOON, al responder la pregunta 9, manifiesta que encon-///
tró al actor “… con insuficiencia, dificultad para respirar,
a la vista muy grave. El Sr. A. se encontraba postrado, manifestaba
tener dolor, etc.“ (fs. 1206 vta.), coincidentes con
las del testigo SPELLANZON, al evacuar el mismo interrogante
(“… recuerda que “vivía con temperatura“, estaba muy delgado,
su boca llena de llagas, tenía problemas para respirar …“,
fs. 1209). Un testimonio más científico es el del Dr. REUSSI,
que trató al actor por su patología de origen y luego de encontrarse
enfermo de S.I.D.A., quien expone el calvario de H.A.
como consecuencia del virus: “la más importante fue una fibrosis
pulmonar, múltiples bullas de enfisema, lo que le limitaba
mucho su capacidad respiratoria –como se ve declaración coincidente
con la de los otros testigos-. Posteriormente desarrolló
el síndrome de diarrea crónica, lo que en realidad lo llevó a
la muerte en un tiempo prolongado, deteriorando su estado general
progresivamente“ (fs. 1226 vta., respuesta a la cuarta
pregunta). Recuerdo que ninguno de esos testimonios fue observado
por las codemandadas.

En otro orden, es útil lo que ha detectado la pericia
psicológica, que nos transcribe el relato en vida del infortunado
actor, luego de enterarse de su contagio: “Refiere que
se sintió muy decepcionado y defraudado, así como con mucha
“furia y bronca“, no sólo por su enfermedad sino por la manera
en que había sido engañado …“ (fs. 606 del cuerpo de diligencias
preliminares). La experta pudo apreciar a H.A. “… tenso
y algo exaltado al referirse a su contagio del HIV, exteriorizando
un evidente y comprensible enojo y resentimiento por lo
sucedido“ (fs. 607).

A la hora de la cuantificación, tampoco es un dato
menor para reparar el daño moral el enorme gravamen que significa
estar infectado con el virus del S.I.D.A., lo que conlleva,
entre otras dificultades, a una severa limitación al goce
de una vida sexual plena. Además dicha enfermedad en los hechos
frustra la sublime posibilidad de la procreación, lo cual tam-/
bién es un agravante del daño moral.

Causa N° 16.015/96
13

Ante las circunstancias expuestas, luce como insuficiente
la ponderación que ha establecido el “a quo“. No se me
escapa que no hay modo real para apreciar en pesos una lesión
espiritual, por lo tanto son comprensibles las divergencias de
criterios que puedan existir a la hora de traducir en un monto
dinerario un perjuicio extrapatrimonial, mas esa dificultad no
puede ser excusa para que el rubro quede parcialmente resarcido.
Por lo tanto, estimo como un monto adecuado para reparar
los dolores espirituales de H.A., la suma de $470.000.

XVI. En cuanto al agravio que pretende excluir la indemnización
reconocida del régimen de consolidación de la deuda
pública establecida en la Ley N° 25.344, que apunta incluso a
la validez constitucional de éste, no debe ser admitido.
En primer lugar, es de destacar que el control de
constitucionalidad que ejercen los jueces presenta como característica
que debe ser llevado a cabo de conformidad con las
características del caso en concreto. Así lo estableció la Corte
Suprema en un asunto en el que se había puesto en tela de
juicio una norma similar a la cuestionada en autos (caso “Iachemet“,
pub. en Fallos: 316:779, citado por la parte actora,
pero cuya plataforma fáctica es bien diversa del “sub judice“).

Este expediente presenta como particularidad que –lamentablemente-
la indemnización que se reconoce nunca va a ser
gozada por quien padeció el perjuicio, en atención a su fallecimiento;
siendo que la sentencia condenatoria que estoy
postulando en este voto, de ser admitida en el Acuerdo, será a
favor de su sucesión. Por ende, no puede sostenerse como se
hace a fs. 2153 que la indemnización pretendida en autos sea de
aquéllas que por razones de salud o cuestiones humanitarias
requiere urgente solución.

Frente a este contexto, es evidente que las afirmaciones
que vuelca la actora en su expresión de agravios acerca
de que la reparación debida llegue de algún modo en tiempo útil
para facilitarle las cosas a H.A. se desentienden de la realidad
de este proceso. Tampoco son apropiadas para fundamentar la
exclusión de la consolidación en este caso concreto las invocaciones
de los Tratados Internacionales que tutelan el derecho a
la salud, a la integridad física y el derecho a la vida. Del
mismo modo no resulta aplicable el fallo de la Sala III de esta
Cámara citado, pues en el supuesto de este proceso la reparación
del damnificado no exige la atención inmediata de las
secuelas de orden psíquico y su correspondiente tratamiento y
medicación.

La solución que postulo de consolidar la deuda que
reconozca la sentencia, no es contradictoria con el criterio
sentado por esta Sala en los autos “Rodríguez“ (expte. 8904/
2002, fallo del 22/12/2009), ni con los fallos de instancias
supranacionales y del más Alto Tribunal federal que allí se citan,
pues en esta causa no se persigue una indemnización sustitutiva
del derecho a la vida.

Por lo demás, la sucesión de H.A. no ha alegado ni
mucho menos acreditado razones de urgencia que justifiquen
apartarse –sea en forma total o parcial-del régimen de la Ley
N° 25.344 para la satisfacción de créditos contra el Estado Nacional,
posibilidad prevista en la misma norma (ver su art.
18). Asimismo, es de tener en cuenta que la condena que propicio
también alcanza a un codemandado respecto del cual la
actora, si así lo decide, podrá ejecutar la sentencia soslayando
el trámite establecido en la normativa que impugna.

Por lo tanto, estimo que en este caso en particular,
el régimen de consolidación de la deuda pública resiste airoso
el control de constitucionalidad y de convencionalidad, debiendo
descartarse el agravio articulado por la actora en tal sentido,
incluyendo las quejas acerca del cómputo de intereses ///
resuelto por el Magistrado de la anterior instancia.

Causa N° 16.015/96
14

XV. No pueden prosperar los agravios del Dr. ROBINSON
acerca del cómputo de los intereses y la tasa dispuesta por el
“a quo“. En materia de intereses esta Cámara ha dicho en numerosos
precedentes que el daño moral y el daño patrimonial,
habida cuenta del objeto del resarcimiento, deben comenzar a
correr desde la fecha del evento dañoso, resultando de aplicación
la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para
sus operaciones de descuento a treinta días. El Magistrado fijó
en el día 31 de marzo de 1995 la fecha en que deben comenzar a
correr los intereses; y esa decisión no mereció agravio por
parte de la actora. Por lo tanto debe confirmarse lo decidido
en la anterior instancia.
XVI. Con relación a los accesorios del pleito, a diferencia
de lo que plantea la representación letrada del galeno
y del Hospital Naval, no veo razón para apartarme del principio
general en la materia, debiendo confirmarse entonces la imposición
de costas resuelta en la anterior instancia (art. 68 del
C.P.C.C.N.). Si bien es cierto que en definitiva la demanda
prospera por una suma inferior a la reclamada, lo cierto es que
en lo sustancial la actora triunfa en su pretensión; siendo que
por otra parte, en procesos como el de estos obrados, la condena
en costas también integra la indemnización que se reconoce.
Por lo tanto las de ambas instancias deberán ser pagadas
por las accionadas.
En atención a que se modifica el monto de la condena,
quedan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas
por el “a quo“. Se difiere el tratamiento de las apelaciones
interpuestas por los profesionales contra los estipendios reconocidos
hasta tanto obre en autos liquidación de conformidad //
con las pautas de esta sentencia.

XVII. En mérito a lo expuesto voto por:
17.1. Desestimar los recursos de apelación interpuesto
por las codemandadas, con costas.
17.2. Hacer lugar en parte a la apelación interpuesta
por la actora, condenando a las codemandadas a abonarle la suma
de $ 564.000. Dicho monto devengará los intereses dispuestos
por el “a quo“ y deberá cumplirse también del modo establecido
en la sentencia apelada para cada uno de los responsables.
17.3. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios
y diferir el tratamiento de las apelaciones contra los estipendios
estimados por el “a quo“ hasta tanto medie liquidación de
acuerdo a esta decisión.
Los señores Jueces de Cámara doctores Ricardo Víctor
Guarinoni y Santiago Bernardo Kiernan, por razones análogas a
las aducidas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a
las conclusiones de su voto.

Con lo que terminó el acto. ALFREDO SILVERIO GUSMAN RICARDO
VÍCTOR GUARINONI -SANTIAGO BERNARDO KIERNAN -.

Es copia fiel del acuerdo original que obra en las
páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala 2
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal.

Buenos Aires, de junio de 2010.

Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede,
se hace lugar en parte al recurso de apelación de la
actora, modificándose la sentencia de fs. 1983/1989 vta., condenando
a las demandadas a abonarle a la sucesión de H.A. la
suma de $ 564.000, de conformidad a los intereses y en los plazos
establecidos por el “a quo“ a cada uno de los accionados.
Con costas (art. 68 C.P.C.C.).

Causa N° 16.015/96
15

Quedan sin efecto las regulaciones de honorarios y se
posterga el tratamiento de las apelaciones hasta tanto medie
liquidación de acuerdo a esta sentencia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
SANTIAGO BERNARDO KIERNAN

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